Ticari işletmenin devri,uygulamada çok karşımıza çıkacak bir hukuki işlemdir.
TBK madde 202 / Bu maddeler konuyu ele alırken
TTK madde 11 / kullanacağımız yasal çerçeveyi
TTK madde 36 vd. / ele alıyor.
TTK madde 11 (bütünlük ilkesi) :
1. cümlede devrin tanımı yapılıyor.
2. cümlede devrin kapsamına giren malvarlığı unsurları,
3. cümlede de işlemin tabi olduğu şekil şartı düzenlenmiştir.
TTK madde 11/3 hükmünde ticari işletme devrinin şekli,kapsamı ve konusu yer almaktadır.
TBK madde 202 :
Sadece ticari işletmeleri değil,esnaf işletmesinin veya bir malvarlığının devri halinde de bu hükme başvurabiliyoruz.Daha geniş kapsamlı bir nitelik taşıyor.İşletmeyi bir kül halinde değil de parça parça devretmek istenirse yine bu hükme başvurulur.
& Maddede lafzı geçen ihbar ya da ilan alacaklıların bu durumdan haberdar olması içindir.
& Devir kapsam olarak işletmenin hem aktiflerini hem de pasiflerini kapsar.
& TBK madde 202 ; bir kez devir gerçekleştikten sonra devralanın borçlardan hangi kapsamda ve hangi alanda sorumlu olacağını kapsamaktadır.Yani TBK madde 202’de bir sorumluluk rejimi düzenlenmiştir.
& Devreden de 2 yıl daha devralanla birlikte müteselsil borçlu olur.
Yani aslında TBK 202 ile TTK madde 11 birbirini tamamlamaktadır.Biri diğerini uygulanamıyor kılmıyor,tamamlıyor.Ticari işletmenin devrinde TTK madde 11 ile TBK madde 202 beraber uygulanıyor.
TTK MADDE 11
& Ticari işletme,bir araya gelmiş malvarlığı değerleridir.Daha doğrusu mal varlığı değerleri olan işletmedir.Bu değerler maddi olabileceği gibi gayri maddi de olabilir.(Müşteri çevresi de devirle beraber devralana geçtiğinden bunun için ödenen karşılığa peştamaliye veya hava parası deniyordu.)
& Ticari işletme devredilirken tüm değerleri ile birlikte devrolunur.
& Taşınır,taşınmaz malları,müşteri çevresi,itibarı da devre konu oluşturur.
& Taşınırlarda mülkiyetin karşı tarafa geçirilmesi zilyetliğin devri (teslim) ile olur.
& Taşınmazlarda mülkiyetin geçirilmesi tapu siciline tescil ile olur. ( Bu işlemler tasarruf işlemidir.Aktifte artışa sebep olur.)
& Taşınmaz satım sözleşmesi tek başına mülkiyetin geçirilmesi için yeterli değildir.Borçlandırıcı / taahhüt işlemi niteliğindeki bu sözleşme tarafların irade birliğini ifade etse de tasarrufi işlem olan tapu siciline tescil ile mülkiyet geçmektedir.
& Taşınırlarda tasarrufi işlme teslimdir.Taahhüt işlemi ise zilyetliğin devri iradesini içeren sözleşmedir.
Ticari işletmenin devrinde ise tek bir tasarruf işlemiyle bütün malvarlığı değerleri devrolunur.Normal şartlarda her birinin geçişinde ayrı ayrı işlem yapılması gerekirdi.Fakat bunların hiçbirinin yapılmasına gerek olmaksızın tek bir hukuki işlemle,o ticari işletmenin malvarlığı içerisinde bulunan değerleri geçmektedir.
Peki bunun nedeni nedir ?
Devir işlemini kolaylaştırıp,hızlandırmak için böyle bir prosedürümüz vardır.Sadece tek bir devir sözleşmesiyle birlikte bütün aktifler ve pasifler devralana geçiyor.
— Aktiflerin devri bakımından ticari işletmenin devri sözleşmesi,
hem taahhüt hem de tasarruf işlemidir.Tek bir hukuki işlemle,aktiflerin devri sağlanmış olmaktadır.
—Pasiflerin devri bakımından ise,
TTK madde 11 hükmü, TBK 195 ve 196 hükümlerini ortadan kaldırdığı için aşacaklının rızasına gerek olmadan devralana pasifler geçmektedir.
İşletmenin Pasifleri Hangi Anda Devralana Geçiyor ?
Burada TBK madde 202 devreye girmektedir.Pasifler,aktiflerde olduğu gibi sözleşmeyle birlikte direk geçmiyor.Sözleşme,pasifler için tasarruf işlemi basamağını oluşturmuyor.Borcun geçişini sağlayan husus ; devralanın bunu alacaklılara bildirdiği (ilan veya ihbarla) andır.Bu bildirim, Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilan veya devralanın doğrudan alacaklılara yapacağı ihbar suretiyle gerçekleştirilir.İlan veya ihbar anından itibaren devralan borçlardan sorumlu olmaktadır.
Yine TBK madde 202 yapılıcak ihbar için özel bir şekil şartı öngörmemiştir.Türkiye genelinde yayım yapan gazeteyle,mesajla,telefon üzerinden bilgilendirerek e-mail yoluyla ihbar yapılabilir.
&İlandan önce doğmuş olan bütün borçlar için bile devralan ihbarı ya da ilanı beklemelidir.Borç ilanından önce muaccel olsa dahi devri sözleşmesi,ialn ya da ihbar edilmediği sürece o borçlar devralana geçmiş olmaz.
DEVRİN KAPSAMI
& Ticari işletmenin duran malvarlığı,işletmenin kurulumu sırasında hazır olan malları ifade etmektedir.Örneğin ; fabrikanın makineleri duran malvarlığının karşıtı döner malvarlığıdır.Hammadde böyledir.
-İşletmenin değeri
-Kiracılık hakkı
-Ticaret unvanı
-Fikri mülkiyet hakları
-Sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı ; bunların hepsi devre konu olur.
Taraflar eğer isterlerse sözleşmede kararlaştırarak,bazı unsurların devre konu olmayacağını belirleyebilirler.Bazı unsurları devri kapsamı dışında bırakabilirler.
Hangi unsurlar devir dışında bırakılabilir ?
Bu konuda farklı görüşler mevcuttur.
Hakim Görüş (1): Aktiflerle pasiflerin birlikte devredilmesinin mantığı ; pasiflerin ödenmediği takdirde aktiflere başvurulacak olmasıdır.Yalnızca aktifleri devrederseniz,borçlar devredende kalır.Devreden bu borçları ödeyemediği takdirde de alacaklılar korumasız duruma düşer.Dolayısıyla sadece aktifleri geçiren devir sözleşmeleri geçersiz olur.
Diğer görüşün argümanları için şunları söyleyebiliriz ;
2 : Pasifleri dışarıda bırakarak da devir gerçekleşebilir.Çünkü ; devredene de belirli bir miktar para verilmektedir.Borçlar o paradan tahsil edilebilir. (azınlık görüş)
3 : TTK’nın amacı alacaklıyı korumak değildir. İcra-iflas Kanunu’nun amacı alacaklıyı korumaktır.Dolayısıyla pasifler devir sözleşmesinin dışında bırakılabilir. (azınlık görüş)
4 : Devir sözleşmesi bir ”sözleşme” niteliği taşıdığına göre irade serbestisi çerçevesinde pasifleri devir dışında bırakabilirler,taraflar sözleşmenin içeriğini istedikleri gibi belirleyebilirler. (azınlık görüşü)
Hakim görüş TBK madde 202’nin emredici olduğunu söylüyor.Azınlık görüş ise TBK madde 202’nin emredici olmadığını söylüyor.
TBK madde 202/f.2 sorumluluğu düzenlemiştir.
”Bununla birlikte,iki yıl süreyle önceki borçlu da devralanla birlikte müteselsil borçlu olarak sorumlu kalır”
